民事诉讼中律师费由败诉方负担的合理化建议

　　摘要:随着法制社会不断健全，法治国家建设不断深化，各类新型纠纷也不断出现，当事人在民事诉讼中越来越注重于寻求专业化的法律服务人员尤其是律师的参与，律师已然成为协助当事人实现诉讼目的的有力武器。实践中，律师费用又常使诸多当事人止步，囿于没有专业人士的帮助，有的当事人自身合理诉求难以实现。律师费的负担问题已成为司法实践中亟待解决的重要课题，研究律师费用负担模式无疑具有重大的理论价值和实践意义。德国、英国、法国等已建立了律师费由败诉方承担的模式，我国现行法律及相关司法解释就律师费如何承担，尚无明确规定。审判实践中，当事人各自承担己方律师费用更像是一种约定俗成，但这种不成文的做法已显示出其弊端。律师费由败诉方承担的模式，有利于实现实质正义，防止恶意诉讼以及遏制违法行为等，已成为未来律师费负担模式的必然趋势。

　　关键字：律师费  败诉方负担  承担方式  费用标准

　　作者简介：王清云，女，山东省潍坊市奎文区人民法院民一庭审判员。

　　张建国，男，山东北海律师事务所执业律师。

　　卜令珊，女，山东大学法学院法律硕士在读。

　　律师费由败诉方承担模式，是指法院判决胜诉方为寻求司法救济而支出的律师费,通过“二次转嫁”[1]的方式转由败诉方承担的模式。该模式最初起源于英国，后因其有利于实现实质正义以及防止当事人滥诉等优点而逐渐在其他国家推广适用。目前，德国、英国、法国等国家已建立了律师费由败诉方承担的模式。我国现行立法对此尚未统一规定，审判实践根据实际需要已经先于立法出现相应的做法。然而，实践中这些自发产生的做法存在哪些问题，存在哪些需要改进的空间，以及如何立足于整体的制度设计通过立法予以确认,从而更好地发挥民事诉讼中律师费用由败诉方负担模式的作用等均需要探究。为解决上述问题，本文将从律师费由败诉方负担模式的价值、相关依据、承担方式以及适用标准等方面进行论证分析，为我国目前建立和完善律师费由被诉方承担模式提出合理化建议。

　　一、律师费由败诉方承担的基础理论

　　（一）律师费承担的有关模式概述

　　综观世界各国的诉讼制度，律师费用的承担模式不外乎两种，一种是当事人各自负担模式，另一种是败诉方负担模式。

　　当事人各自负担模式，是当事人自行负担己方为诉讼所支出的律师费用的模式。在该种模式下，不论诉讼的结果如何，当事人都将自行负担各自的律师费用，通常情况下法院不会判决胜诉方给予这种费用的补偿。该模式目前主要在美国、日本、葡萄牙等国家适用，因此又被称为“美国规则”。

　　当事人各自负担模式符合受益者负担的原理。“谁受益，谁付费”的负担方式，可以增强当事人的责任和诉讼风险意识[2]。但是，当事人各自负担诉讼费用的模式存在难以弥补的缺陷。在民事诉讼中，胜诉当事人常发生“赢了官司输了钱”的尴尬遭遇，且在缺少第二次转嫁机制的情况下，当事人往往会放弃诉讼，进而难以实现实质的公平正义。

　　败诉方负担模式，是根据诉讼结果，胜诉方有权从败诉方处获得费用的补偿的模式。该模式属于诉讼成本第二次转嫁的方式之一，“其正当性在于拥有权利的人不负担成本，从而可以产生动员这种人更积极地主张自己权利的效果。”[3]律师费由败诉方负担模式的本旨在于鼓励真正权利人积极主张权利，激励原告提出合理实际的请求，引导其理性进行诉讼，进而减轻其维权成本。该模式目前主要在德国、英国、法国等国家适用，因此又被称为“德国规则”。

　　（二）我国律师费用承担模式现状

　　我国律师费用的负担模式，经历了一个具有中国特色的动态的发展过程。从最开始由国家支付到后来由委托人支付，随着《中华人民共和国律师暂行条例》的颁布，律师费由当事人各自负担的模式逐渐成为司法实践中的通行做法。

　　目前，我国律师费负担通行的做法是当事人各自负担，但是，也有相当的判例支持败诉方承担胜诉方合理的律师费，并且已有仅用于局部地区的司法文件，这无疑揭开了构建律师费由败诉方承担模式的序幕。由于民事诉讼法等基本法律规定的缺失，以及律师收费标准和法律援助等配套措施不够标准和完善，想要建立一个系统的模式制度可能要经历一个较为漫长的过程。

　　但是，真正权利人可以在付出较少的诉讼成本的前提下实现自己的权利，这是法治社会所追求的目标。“在市场化程度不断加深的今天，通过败诉方负担这一诉讼激励制度，将律师费用转嫁至败诉方，实现当事人成本的第二次转嫁，不仅符合理性经济人的预设，还可以鼓励公民、法人、其他组织积极利用法律进而推动法律的有效实施。”[4]

　　（三）构建律师费由败诉方承担模式的价值

　　1.鼓励公民、法人、其他组织积极参与法的实施

　　法的生命在于实施，而法律的实施离不开公民、法人、其他组织的参与。 “在当事人利用法律实现正义的道路上，当事人会付出各种各样的成本，其中最主要的是诉讼成本，诉讼费由法律明确规定，实行败诉方负担的原则而作为主要诉讼成本的律师费用目前则不存在转嫁的可能，这极大的影响了当事人利用诉讼来维护自身合法权益的积极性。”[5]在市场化不断加深的今天，利用律师费由败诉方承担这一激励模式，实现当事人诉讼成本的第二次转嫁，可以鼓励当事人积极使用法律，进而推动法的有效实施。

　　2.有助于实现实质正义

　　一般而言，败诉方通常是引起诉讼的不法行为人，或加害人，或违约方，而胜诉方往往是无过错方。由于诉讼当事人法律知识相对匮乏，面对繁琐的诉讼程序和复杂的法律问题，当事人不得不花费一定的律师费聘请律师来维护自身利益。在经历漫长的诉讼程序后，胜诉当事人往往会面临“赢了官司输了钱”的尴尬处境。但如果实行律师费由败诉方承担的规则，由败诉方为胜诉方支出合理的律师费用，将会有助于使权利恢复到纠纷发生之前的状态，有助于实质正义的实现。

　　3.防止当事人滥用诉权和恶意诉讼

　　近年来，在民事诉讼中，有些当事人并不是因为权利受到侵害而启动诉讼程序，有的目的在于报复他人，有的目的在于炒作自身而提高其知名度等，该种行为不仅损害了他人的合法权益而且极大的浪费了司法资源。律师费由败诉方承担的模式因其具有鼓励真正权利人积极行使权利和对恶意诉讼者进行惩罚的两面性，纠纷发生后，当事人欲通过诉讼来解决纠纷时，律师费由败诉方承担的模式会引导当事人考量其中潜在的风险，对于想通过诉讼来获得不当利益甚至是损害他人的当事人来说，这无疑是一种震慑。正是这种震慑，可以防止滥用诉权以及恶意诉讼的发生，引导当事人理性进行诉讼，从而节约有限的司法资源。

　　4.提高违法成本，阻遏违法行为

　　律师费由败诉方负担的模式，不仅减少了无过错方即胜诉方的诉讼成本，同时该模式所具有的惩罚性可以威慑违法者，减少违法行为的发生。“从经济学的角度来看，纠纷解决机制的设计最为重要的是要使违法者承担违法成本，而不是要求他向受害者支付损害赔偿，这就维护了诉讼的威慑效应。”[6]基于法律所具有的指引功能，在律师费由败诉方承担的模式下，如果违法行为人知道其在进入诉讼阶段将会承担胜诉方的合理律师费用，其行为就会更加谨慎，尽量不去触碰法律的底线，从而起到引导当事人遵纪守法的作用。

　　二、民事诉讼书中律师费由败诉方承担模式的相关法律渊源

　　（一）律师费由败诉方承担的法理基础

　　律师费由败诉方负担的理论基础主要是权力既存原则,即对于当事人来说,权利本来就是存在的,即使发生诉讼,权利也不应有所减损。为了使权利恢复到纠纷发生之前的状态，当事人不得不付出一定的成本。这种成本如果让胜诉方承担，即使其纠纷得以解决，其负担的成本仍然得不到平衡，这显然违背了法律的公平原则。因过错一方受损害的当事人只有将为恢复自身合法权益所负担的成本转嫁给败诉一方承担，其合法权益才能得到全面保障，法律的公平原则才能得以实现。

　　（二）律师费由败诉方负担模式的有关法规及判例

　　1.有关的法律法规及司法解释

　　目前我国关于律师费用负担的规定散见于各部门立法中，尤以知识产权相关法律、《中华人民共和国合同法》及其司法解释中规定较多。民事诉讼过程中涉及的相关法律规范，具体规定如下：

　　《中华人民共和国合同法》第七十三条和第七十四条规定，债权人行使代位权和撤销权的必要费用由债务人负担。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十六条规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担。第三人有过错的，应当适当分担。2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关规定的律师费用计算在赔偿范围内。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流 优化司法资源配置的若干意见(法发〔2016〕21号)》第二十二条规定，引导当事人诚信理性诉讼，加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。

　　2.地方法院的相关做法

　　有的地方高级人民法院针对所辖区域内案件特点，也作出了某些包含律师费由败诉方承担的“指导意见”。如上海市高级人民法院率先在全国确立了律师费用可以作为交通事故损害赔偿案件中的损失请求对方赔偿的做法。上海市高级人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的解释》中提到，在侵权损害赔偿案件中，可诉求赔偿的损失包括直接损失和间接损失，当事人请求赔偿为处理该事故而产生的费用（如交通费、误工费、律师费等）若该费用已经实际发生，且为必须合理，可予支持。

　　3.近年来各地法院关于律师费由败诉方负担的相关判例

　　为了解律师费用负担的实践运作，笔者在中国裁判文书网以“律师费用”为关键词进行检索，鉴于案件数量较多，选取三个典型案例经行分析。（2014）张商外初字第2号判决书。江苏澳洋顺昌有限公司与连育德、昆山环山五金制品有限公司承揽合同纠纷案。本案当事人请求支付律师费25694.37元，法院认为该律师费为合理费用，且已实际发生，予以支持。（2014）铜民二初字第00220号判决书。安徽翔鹰建设有限责任公司诉铜陵芳荣商贸有限责任公司租赁合同纠纷案，原告提出要求对方承担律师费25000元。法院认为本案合同有约定，且对方未提异议，予以支持。（2014）金义商初字第5037号判决书。吴树旦与陈庆武、何梅芳等民间借贷纠纷一案，原告请求支付其律师费25万元。法院认为，律师代理费予以支持，但是应当以原告诉请得到支持的部分即胜诉比例承担，三被告应当承担律师代理费247587元，支持比例为99%。

　　上述判例中，原告所主张的律师（代理）费均得到了法院的支持，其共同点在于，原告向法院提出要求对方当事人支付其律师费的请求，且费用合理，已实际发生，并且具有相关证据。对相关判例进行统计分析，总结其相关规律，不仅可以为各级法院的裁判提供相应指导，并且可以为我国建立具体的律师费由败诉方承担模式提供相应思路，还可以为该模式的建立提供实践基础。

　　三、建立律师费由败诉方负担模式的建议

　　（一）律师费由败诉方承担的可行路径

　　从各国立法实践看，律师费用承担的立法模式大致分为三类；一是将律师费纳入诉讼费用；二是将律师费作为损失赔偿的一部分；三是将律师费视为实现权利的必要费用或合理费用。具体而言：

　　1.将律师费纳入诉讼费用范围。律师费由败诉方承担模式的基础之一是将律师费纳入诉讼费用范围，由司法机关在裁判文书中对案件受理费、财产保全费、鉴定费用、专家费用等与胜诉方律师费一并根据诉讼费用承担规则裁判由败诉方承担。将律师费用纳入诉讼费用的德国、法国等大陆法系国家多实行诉讼案件律师强制代理制度，这是律师费由败诉方承担的一个重要制度前提。除律师强制代理制度外，1994年德国《联邦律师收费法》规定的律师费收费数额类似于我国诉讼费用缴纳办法，有固定的计算方式，可以准确计算个案律师费数额，且禁止风险代理；法国法规定的律师费包括手续费、固定收费部分和协商收费部分，禁止风险代理，并将手续费和固定收费部分纳入诉讼费用[7]。在这些配套制度下，由败诉方承担律师费用有当然的合理性、操作上的便利性。

　　2.将律师费作为损失赔偿的一部分。将律师费作为一方当事人损失的一部分，由败诉方进行赔偿，其前提是如何界定“损失”。按照民法理论，损失可能包括违约损害赔偿、侵权损害赔偿等类型。不论是哪种类型的损失，由一方进行赔偿必不可少的要件包括：一是行为，即违约行为或侵权行为；二是因果关系，即行为与损害结果有因果关系。可见，因果关系是将律师费纳入损失赔偿范围绕不开的问题。

　　无论是侵权责任法上的损失赔偿还是合同领域的损害赔偿，我国法律规范遵循的都是损失填补原则，在这一原则的框定下，赔偿范围通过因果关系理论进行确定。我国采用的是大陆法系中的相当因果关系理论，即若没有一方的违约行为或侵权行为该项损失就不会发生。一方有违约行为或侵权行为，则通常会发生该项损失，而该项损失与一方的行为之间就具有了法律上的因果关系。因此，在上述因果关系理论下，我国因没有实行律师强制代理制度，司法机关通常会认为即使当事人通过合法的诉讼程序来实现权利，律师费的发生与一方的侵权或违约行为之间也仅仅是用一种偶然性的联系，没有法律上的因果关系，律师费难以纳入损失赔偿的范围。

　　不可否认的是，因果关系的认定具有相当的主观性，因果关系理论也并非如此僵化。最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。日本最高裁判所在昭和44年2月27日的判决中认为，日本成文法虽然没有规定实行律师强制代理，且律师费用不在诉讼费用范围内。但现在的诉讼对于当事人的诉讼行为要求越来越专业化、技术化，在此情况下，普通人几乎不可能充分应对诉讼活动的进行。因对方的故意或过失导致自己的权利遭到侵害又难以得到对方当事人自觉赔偿的情况下，为维护自己的权利不得已提起诉讼，一般人不委托律师协助自己从事诉讼活动，将难以实现诉讼目的。因此在委托律师协助从事诉讼活动成为普遍现象的情况下，委托律师进行诉讼的场合，对于该律师费，可以考虑案件的难易、请求数额、认定数额及其他事宜后，在限于一定的范围内，可以认定一方当事人支出的律师费与另一方的行为有相当因果关系[8]。可见，无论是日本还是我国的司法实践中，并不必然否认律师费用与一方不法行为或违约行为之间的因果关系。

　　3.将律师费视为一方当事人应当承担的合理费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十六条规定，“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。” 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“原告请求被告承担检验、鉴定费用，合理的律师费以及为诉讼支出的其他合理费用的，人民法院可以依法予以支持。”在上述债权人撤销权案件和环境公益诉讼案件中，最高人民法院将律师费作为当事人为诉讼支出的合理费用，明确规定可以由败诉被告承担。

　　随着我国在价格领域的“放管服”改革进程，律师收费制度除特定案件实行政府指导价外，其余案件均实行市场调节价。2014年《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》明确规定“除律师事务所和基层法律服务机构（包括乡镇、街道法律服务所）提供的下列律师服务收费实行政府指导价外，其他律师服务收费实行市场调节价。1、担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人以及刑事案件自诉人、被害人的代理人；2、担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人；3、担任公民请求国家赔偿案件的代理人。”因该律师收费价格改革规范，在协商收取律师费的场合下，将律师费纳入诉讼费用范围可能会产生数额不可控、难以确定合理范围的障碍。

　　笔者认为，将律师费纳入诉讼费用范围可以对我国诉讼费用缴纳法律规范进行必要的调整，且明确可纳入诉讼费用范围的律师费的计算方式或参照标准，如此即可解决上述障碍。至于采用该路径的理由，笔者认为与将律师费视为当事人损失赔偿或合理费用相比更为适当的一个核心理由就是可以由双方当事人在诉讼过程中仅就律师费用提出主张及证据，并由法官根据诉讼费用的一般承担规则和具体案情确定，被告方无需提出反诉，避免程序上的繁复。

　　（二）何为合理或必要支出？律师费数额的确定

　　在律师收费制度改革的背景下，除特定案件外，由律师与当事人协商收费，但协商数额未必属于合理或必要支出，不可能将协商数额作为判决由败诉方承担的简单依据。确定何种额度内的律师费支出属于合理或必要支出，应当确立一定的原则：

　　1.可预见性原则。在英美法中，可预见性在合同法与侵权法中均有适用的余地。在合同法中，它主要被用来限制违约责任的范围；在侵权法中，特别是在过失责任背景下，它被用来判断过失，也被用来限制责任范围。在这两种情况下，它都为责任范围作出了一定的限制。可预见性规则如此重要，以至于英美法学者认为“除去有关侵权人存在故意之场合，没有哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断。”[9]。我国《合同法》第一百一十三条明确规定以可预见性规则限制损失赔偿范围。至于侵权责任领域，主流观点认为“与合同法不同的是，侵权责任法并不区分可预见的损害和不可预见的损害，损害只要是合法利益损失可”[10]，但在确定将律师费作为败诉方应当承担的费用的情况下，以可预见性规则确定其应当承担律师费的合理数额。具体而言，是指败诉方承担的律师费不应超过行为人所在地根据当地一般经济社会发展水平和同类案件律师行业的一般收费标准所能预见可能支出的律师费用。笔者认为，在律师制度改革模式下，除合同纠纷案件中当事人另有约定外，各省就实行政府指导价的案件制定的律师服务收费标准[11]正是根据当地一般经济社会发展水平制定的，基本能够反映律师办理民事案件的付出的成本和基本的报酬水平，案件律师行业的一般收费标准，各类案件确定由败诉方承担的律师费数额可以根据该类标准规定的幅度内由法官具体确定。

　　2.律师参与的必要性原则。律师参与的必要性是指应当考虑案件的性质、复杂程度、案件的标的额、当事人数量的多寡、案件适用的审理程序等因素作为确定是否需要律师参与的案件，及在可参照律师收费标准规定的幅度内确定律师费具体数额的必要条件。对于事实清楚，当事人之间的权利义务关系明确不存在争议或争议不大的案件，适用简易程序的案件，律师参与必要性较小的，律师费可以由双方当事人各自承担或由败诉方承担少量律师费。而对于专业化程度较高的知识产权案件及涉及消费者等弱势群体权益保护案件及其他较为复杂、争议较大的案件中由败诉方在律师收费标准规定的幅度内承担全部或数额较高的律师费。

　　3.律师费用实际发生原则。若当事人并未实际聘请律师协助参与诉讼或虽然聘请了律师，但实际上律师费并未发生，则律师费尚未支出，自然谈不上属于为实现权利支出的合理或必要费用。因此，在具体案件审理中，应当将聘用律师合同及律师事务所开具的发票作为判决由败诉方承担律师费及承担数额的必要证据。在风险代理案件中，因律师费属于当事人将来必然支出的费用，因此，在风险代理案件中律师实际参与诉讼的，可以仅以风险代理合同作为判决由败诉方承担律师费及承担数额的必要证据。

　　4.诚实信用原则。诚实信用原则是我国民事法律规范中的基本原则。2016年《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》也规定“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷”。因此对于明显证据不足或一方主张明显不成立而滥用上诉权、申请回避权等程序性诉讼权利及虚构债务、恶意诉讼等滥用诉权的非诚信诉讼行为作为确定律师费承担及数额的依据。

　　[1] 成本转嫁分为成本的“第一次转嫁”和成本的“第二次转嫁”，其中在诉讼中，将本来由法院负担的一部分审判成本转嫁给当事人，变成诉讼成本或者诉讼费用，或者把诉讼成本转化为审判成本，称为“第一次转嫁”，经过这样的第一次转嫁后，再把当事人负担的成本在一定条件下向第三者或者对方当事人的转嫁，称为第二次转嫁。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第284页。

　　[2]廖永安：《诉讼费用制度专题实证研究》，法律出版社，2016年版

　　[3] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第384页。

　　[4] 廖永安：《诉讼费用制度专题实证研究》，法律出版社，2016年版，114页。

　　[5]廖永安：《诉讼费用制度专题实证研究》，法律出版社，2016年版，114页。

　　[6] [美]理查德·波斯纳：《法律的经济分析》（第7版），蒋兆康译，法律出版社2012年版，第846页。

　　[7] 高凤江.民事诉讼律师费由败诉方负担问题研究[D].兰州，兰州大学研究生学位论文: 9。

　　[8] 参见：圆谷峻.判例形成的日本新侵权法[M].赵莉译，北京：法律出版社，2008：19-20.

　　[9] 转引自：于雪峰，侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较[J].东方法学，2016（4）：150.

　　[10] 陈忠五：《法国侵权责任法上损害之概念》[J].台大法学论丛,第30卷第4期，2001(7)。

　　[11] 例如，《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》规定，“担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最 低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人，以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿（补偿）等公共利益的群体性诉讼案件代理人

　　不涉及财产关系的，2500-12000元/件；涉及财产关系的，每件基础服务费2500-3000元，诉讼（争议）财产标的额超过1万元的，按下列比例分段累加计算：

　　1万（不含）—10万元（含）部分收费比例为6%-9%；

　　10万-50万元（含）部分为5%-6%；

　　50万-100万元（含）部分为4%-5%；

　　100万—500万元（含）部分为3%-4%；

　　500万元以上部分由律师事务所和委托人协商确定。”