以先行登记保存之名行行政扣押之实应返还扣押物

　　【裁判要旨】

　　先行登记保存是《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政主体在行政执法过程中的一种证据收集措施，是行政处罚程序的组成部分，不是独立的具体行政行为，当事人本不可以此提起行政复议或行政诉讼。但行政机关在行政执法中将先行登记保存措施与行政扣押措施混用，或以先行登记保存之名行行政扣押之实，造成行政违法，行政相对人起诉的，应予受理并判决返还。

　　【索引词】

　　先行登记保存  行政扣押   行政赔偿  举证责任

　　案情

　　原告：姜秀霞。

　　被告：潍坊市奎文区烟草专卖局。

　　潍坊市奎文区人民法院一审认定，2002年9月9日，被告潍坊市奎文区烟草专卖局到奎文区廿里堡街办铁马社区居委会铁三局宿舍姜秀霞的住处进行烟草执法检查，在检查中，发现了印有“潍城专卖”标识的卷烟9.8条，便以原告姜秀霞无证经营渠道外卷烟为由作出奎烟专存字（2002）第0929号违法物品登记保存措施，扣押原告卷烟9.8条，并制作违法物品登记保存清单留置送达于原告处。2002年9月24日,原告提起行政诉讼。

　　原告诉称，2002年9月9日，被告的工作人员到原告家中，口称执法，从屋内搜走装烟的袋子，出门上车时与周围领居发生冲突，经公安“110”出警人员调解得以平息，事后回忆少了烟和钱。被告非法进入原告的房子，侵犯了原告的合法权益，请求：1、撤销被告扣押财产的行政行为；2、退还被扣押的现金11000元、烟一包（约八条）；3、被告向原告赔礼道歉。

　　被告辩称，2002年9月9日8时30分左右，我局接到举报，会同公安、工商、技术监督等部门来到原告姜秀霞经营的商店，经出示检查证，在店主的陪同下检查了商店及仓库，在仓库内发现用一塑料袋装的印有“潍城专卖”监销标识的卷烟，属于未从奎文区烟草专卖局购进的渠道外卷烟，便开具了“违法物品登记保存清单”，并制作勘验笔录，店主拒绝在这两份文书上签字，所以适用留置送达，要求当事人及时到我局处理，但姜秀霞至今未到我局处理。我局对原告的检查行为是依法进行的，登记保存其违法卷烟的行为是有法律依据的，在检查中未侵犯原告的任何合法权益，没有造成任何侵害，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　审判

　　潍坊市奎文区人民法院审理认为：被告作出的违法物品登记保存措施将物品移地保存于该行政机关，其实质系以登记保存之名行行政扣押之实，而《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》并未赋予烟草专卖行政主管部门扣押烟草制品的权力，因此被告实施的“违法物品登记保存”系超越职权的行政扣押行为。被告认定原告经营渠道外卷烟，但未提供“经营”之证据，不能证明原告的卷烟系非法财产而进行扣押，侵犯了原告的合法权益。原告请求返还扣押卷烟的诉讼请求符合《中华人民共和国国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，应予支持。原告要求被告返还人民币11000元，没有事实依据。原告要求被告赔礼道歉不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第四目，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一、二款、第四条第（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销被告潍坊市奎文区烟草专卖局的扣押卷烟的行政行为；二、被告潍坊市奎文区烟草专卖局返还所扣押的卷烟（数量、品牌以该被告2002年9月9日“违法物品登记保存清单”为准），于判决生效之日起五日内履行；三、驳回原告姜秀霞要求返还现金11000元和赔礼道歉的诉讼请求。

　　一审宣判后，双方当事人均未上诉。

　　评析

　　一、背景情况介绍

　　先行登记保存本是《中华人民共和国行政处罚法》规定的证据保全措施，是为限制行政机关滥用查封、扣押权而进行的限权性立法，但在实践中，却时常发生行政机关借先行登记保存之名行行政扣押之实，侵害行政相对人权利的问题。

　　二、确立裁判要旨的理由

　　1、被告作出违法物品登记保存措施系以登记保存之名行行政扣押之实。

　　《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。该规定是行政主体为实施行政处罚而在调查取证阶段采取证据保全措施的法律依据。可见，先行登记保存是指行政机关在行政执法过程中收集证据时，在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对相关的物品和资料当场登记在册，暂时先予封存固定，并要求当事人或有关人员妥善保管，不得销毁、转移或隐匿，以待行政机关进一步调查和处理的证据保全手段，其登记保存的对象应该是证据。就其法律性质而言，先行登记保存是行政处罚程序的组成部分和一种证据收集手段，不是独立的具体行政行为，当事人不可以此提起行政复议或行政诉讼。

　　《烟草专卖行政处罚程序规定》（国家烟草专卖局令第3号，1998年9月2日发布）[1]是根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》制定，其第六十六条虽然规定：“烟草专卖行政管理机关在查处违法案件过程中，依法可以对违法物品采取登记保存、暂停支付、暂扣烟草专卖许可证或取消烟草专卖业务资格等行政措施”，但“证据”与“违法物品”非同一法律概念，被告实施行政行为应优先适用上位法《中华人民共和国行政处罚法》关于先行登记保存的具体规定。

　　《中华人民共和国行政处罚法》虽未规定先行登记保存的地点，但先行登记保存的目的是保全证据。就本案而言，被告是以在原告住处检查发现印有“潍城专卖”标识的卷烟而以原告无证经营渠道外卷烟为由作出违法物品登记保存措施，虽未明示扣押之意，但被告通过检查已制作勘验笔录作为证据固定原告住处存有“潍城专卖”标识的卷烟之事实，且无在7日之内将该卷烟送交鉴定或移送其他部门处理的进一步措施或必要，因此，被告作出违法物品登记保存措施系以登记保存之名行行政扣押之实，但《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》并未赋予烟草专卖行政主管部门扣押烟草制品的职权，被告实施的“违法物品登记保存”系超越职权的行政扣押行为。同时，被告认定原告经营卷烟但未提供“经营”之证据。所以被告的扣押行为侵犯了原告的合法权益，原告请求返还扣押卷烟的诉讼请求符合《中华人民共和国国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，应予支持。

　　2、原告对其要求被告退还现金11000元的诉讼请求负有举证责任。

　　1995年1月1日起实施的《国家赔偿法》没有规定国家赔偿的证据规则，关于行政赔偿诉讼的举证责任规定在《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》与《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题规定》中。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条第(3)项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，由原告证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。因此，本案应由原告举证证明被告扣押其11000元的事实，原告举证不能，而根据本案案情，原告举证不能的原因又不能归于被告所致，其诉讼请求不获支持是正确的。

　　需要说明的是，行政赔偿申请人应当对其遭受损害的事实、损失大小以及损害后果与赔偿义务机关行为之间的因果关系负举证责任作为一般规定在司法实践中是没有争议的，但这不是照搬民事“谁主张、谁举证”的原则。由于行政赔偿诉讼既不同于民事诉讼，也不同于行政诉讼，使得行政赔偿诉讼的举证责任有别于单纯的民事、行政诉讼，如果采用民事举证原则，因行政赔偿申请人相对于行政机关而言较弱的举证能力，难以有效保护行政赔偿申请人的赔偿要求；如果采用行政诉讼被告负举证责任原则，又难免会出现行政赔偿申请人滥施赔偿要求，造成法院无从判断的情况。因此，行政赔偿诉讼的举证责任应在行政赔偿申请人与赔偿义务机关之间合理分配。在某种特定的情形下，比如因为赔偿义务机关违法的强制行为，致使行政赔偿申请人不能在场、不能或来不及对其财产行使有效的清点或保护，不能对行政执法进行监督，而赔偿义务机关亦不对行政赔偿申请人的财产尽清点、登记、保管之义务的，对行政赔偿申请人不能就其财产损失举证的原因即应归于赔偿义务机关的违法行为所致，此时，举证责任应当转移给赔偿义务机关，由赔偿义务机关承担败诉的风险。当双方均不能证明行政赔偿申请人的损失时，法院应当根据行政赔偿申请人的生活、生产经营水平作出合理裁量，以最大限度保护行政赔偿申请人的合法权益。

　　相关法律规范

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第四目

　　《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一、二款、第四条第（二）项

　　《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项

　　[1]《烟草专卖行政处罚程序规定》（工业和信息化部令第12号）于2010年1月21日发布，《烟草专卖行政处罚程序规定》（国家烟草专卖局令第3号）同时废止。